Existen varios dispositivos dirigidos a asegurar que los fiscales actúen en forma diligente. Para empezar, el respaldo constitucional a su independencia, autonomía funcional y autarquía financiera. El procedimiento de selección intenta identificar profesionales solventes mediante concursos con impugnaciones y audiencias públicas. El ejercicio de la función, a su vez, se ajusta a límites y controles internos (como la supervisión jerárquica, las instrucciones o las capacitaciones obligatorias) y externos (como el control judicial en los procesos, las exigencias de transparencia activa, o la labor de la Comisión Bicameral Permanente de Seguimiento y Control del Ministerio Público Fiscal de la Nación -MPFN-). El Tribunal de Enjuiciamiento (TDE), en ese contexto, es otra pieza importante del sistema: juzga las faltas que pueden conducir a la remoción.

La necesidad y conveniencia de remover a los malos magistrados, en abstracto, parece reunir consenso. En la práctica, sin embargo, el TDE es mirado alternativamente como un adecuado control funcional tanto como un potencial mecanismo de presión. En los últimos años, el TDE fue convocado al menos en cinco oportunidades. Durante la gestión de la procuradora general Alejandra Gils Carbó intervino respecto del desempeño de los fiscales federales Sergio Alejandro Francoy Domingo José Batule, y del fiscal nacional José María Campagnoli. En el período del procurador general interino Eduardo Casal, el fiscal Julio César Castro fue destituido y se le encomendó determinar si los hechos atribuidos al fiscal federal de Río Cuarto, Guillermo, Rodolfo Lega, justificaban una sanción.

Creación, escisión y primeras reformas

Desde la creación del TDE en 1998, la atención del Congreso se ha centrado en modificar su composición y en el mecanismo de designación de sus integrantes. El organismo fue objeto de dos reformas. En 2004, la Ley 25.909 relajó los requisitos de elegibilidad de los representantes de los tres poderes luego de un período extendido de vacancia de la vocalía del Senado. En 2015, el Congreso sancionó nuevas leyes orgánicas para el MPFN y el Ministerio Público de la Defensa de la Nación (MPDN) que, entre otras cosas, reemplazaron al TDE común por un tribunal para cada institución.

Repasemos: el TDE fue creado en 1998 por la primera Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 24.946) con la misión de juzgar a fiscales y defensores. En esta primera versión tenía siete vocales titulares y siete suplentes representantes del Poder Ejecutivo de la Nación (PEN), el Senado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF). Otros dos vocales eran designados por sorteo: uno entre los procuradores fiscales ante la CSJN o fiscales generales, y otro entre los defensores de similar rango.

Según la Ley 24.946 los representantes del PEN, el Senado y la CSJN debían ser exjueces de la Corte Suprema, exprocuradores o exdefensores generales de la Nación. Con el tiempo, esto se juzgó excesivamente restrictivo. Y fue reformado por iniciativa de la entonces senadora Cristina Fernández de Kirchner, quien propuso que para integrar el TDE debía bastar con tener los requisitos para ser juez de la Corte Suprema (es decir, los del 111 de la Constitución Nacional: título de abogado, 8 años de ejercicio profesional y las calidades requeridas para formar parte del Senado). El proyecto fue aprobado por unanimidad. El 30 de junio de 2004 se convirtió en la Ley 25.909.

En junio de 2015 hubo una segunda modificación. El Congreso sancionó las leyes orgánicas para los ministerios públicos 27.148 (MPFN) y 27.149 (MPDN), y reemplazó al TDE único por dos tribunales, uno para cada institución. Los nuevos TDE replicaron el diseño de las leyes 24.946 y 25.909, aunque con innovaciones y diferencias entre sí. En ambos casos se eliminó la representación de la Corte y se incluyó una representación del Consejo Interuniversitario Nacional (CIN). Las condiciones de elegibilidad de vocales de los otros poderes e instituciones, no obstante, se regularon de modo diferente en cada ley orgánica. Para integrar el TDE de fiscales hay que cumplir los requisitos para ser Procurador General. La ley orgánica de la Defensa, en cambio, mantuvo la redacción de la Ley 25.909 y pide los requisitos exigidos para ser juez de Corte Suprema.

Otra diferencia aparece en la representación del Senado.La Ley 27.149 mantuvo la pauta de la 25.909: un vocal por el Senado. La Ley 27.148, en cambio, señala que dicha representación del cuerpo en el TDE será resuelta "por la mayoría de la Cámara de Senadores", una expresión tomada del proyecto del senador Rodolfo Urtubey, aunque no hallamos un argumento explícito del porqué de las distintas fórmulas. La Ley 27.148 también avanzó sobre algunas cuestiones procedimentales: Suprimió la facultad del denunciante de impugnar ante el TDE la decisión de la Procuración General de desestimar su presentación y prohibió que sea parte en el procedimiento disciplinario. La reforma también atribuyó carácter vinculante al requerimiento absolutorio del fiscal ante el TDE y elevó de cuatro a cinco vocales la mayoría requerida para una condena.

Vacíos legales y prácticas inconsistentes

La discusión sobre la conformación del TDE se reavivó en 2020. El 13 de agosto de 2020, los senadores José Miguel Ángel Mayans y Anabel Fernández Sagasti presentaron dos proyectos para dejar sin efecto las designaciones vigentes de los representantes del Senado ante los TDE del MPDN y MPFN. Ambas iniciativas cuestionaban el procedimiento utilizado para su designación. El planteo, además, abrió la discusión sobre la posibilidad de remover a quienes ocupaban esas posiciones. Esta cuestión no está regulada de modo expreso en las leyes citadas y parece solo parcialmente cubierta en los reglamentos de los dos TDE que admiten la posibilidad de expulsión por inconducta grave y con el voto de no menos de cinco integrantes en ejercicio.

En definitiva, el asunto ventiló diferentes interpretaciones entre los propios senadores y senadoras de la práctica parlamentaria: ¿la representación del Senado en los TDE corresponde al cuerpo o al bloque mayoritario? ¿Y esa designación debe ser definida por resolución del pleno o por decreto de la presidencia ante la propuesta de la jefatura del bloque mayoritario? Y, por último, claro: ¿puede el Senado remover a su representación?

La posición del bloque Frente de Todos fue que, al menos desde la Ley 27.148, la designación de la representación ante los TDE corresponde al cuerpo del Senado. Y que, consecuentemente, los nombramientos deben decidirse por resolución del pleno. En función de este criterio, los nombramientos vigentes dispuestos por decreto parlamentario habían sido irregulares, debían ser dejados sin efecto, y el senado podía hacer un nuevo nombramiento.

El interbloque Cambiemos sostuvo, en cambio, que la representación ante los TDE corresponde a los bloques parlamentarios y que las leyes y reglamentaciones vigentes no exigían un procedimiento determinado. También que el cuestionamiento a las designaciones por decreto parlamentario era tardío, dado que los representantes ya habían asumido funciones ante la procuradora Gils Carbó, y la defensora general Stella Maris Martínez. Desde esta óptica, los nombramientos sólo podían ser revisados por el poder judicial. La remoción por vía de una resolución del senado resultaría contraria a las leyes 27.148 y 27.149 y sentaría un antecedente amenazante para la autonomía de los ministerios públicos.

¿Cómo venía designando sus vocales el Senado?

La práctica del Senado no brinda apoyo decisivo a ninguna postura. Con las leyes 24.946 y 25.909, los senadores nombraron representantes ante los TDE en cinco oportunidades. Solo la última mediante un decreto parlamentario. En las anteriores hubo una resolución de la Cámara. Con las leyes 27.148 y 27.149 más bien sucedió lo contrario. El primer representante del Senado fue decidido por el pleno. Pero los vocales titulares y suplentes sucesivos fueron designados por la presidencia del cuerpo a propuesta de los jefes de bloque (Agustín Giustinian y Juan Simoni en el TDE del MPDN, y Mario Laporta y Luis Ricca en el TDE del MPFN).

Todos estos nombramientos resultaron aceptados por las cabezas de los ministerios públicos. De hecho, un repaso de los antecedentes muestra que la integración de las vocalías vacantes y la designación de suplentes fue varias veces reclamada por la Procuración y por la Defensoría General ante la inacción del Senado durante casi toda la historia del TDE, tendencia que persistió con las leyes 25.909, 27.148 y 27.149.

Fecha	Vocal titular	Vocal suplente	Procedimiento	Ley vigente
12/08/98	Rodolfo C. Barra	Oscar L. Fappiano	Proyecto S-1126/98	24.946
11/08/04	Ricardo Lorenzetti	Vacante	Proyecto OV 463/03	25.909
16/11/05	Arístides H. M. Corti	Daniel R. Pastor	Proyecto OV 500/04	25.909
5/11/08	Arístides H. M. Corti	Daniel R. Pastor	Proyecto OV 303/08	25.909
05/06/13	Rodolfo M. Ojea Quintana	Eduardo O. Gallo	DPP-31/13	25.909
07/10/15	César A. Grau
Proyecto OV 306/15	27.148
19/04/17	Agustín W. Giustinian
DPP 25/17	27.149
03/10/17
Juan E. Simoni	DPP 82/17	27.149
16/11/18	Mario H. Laporta
DPP-162/18	27.148
30/05/19
Luis Felipe Ricca	DPP 58/19	27.148
27/08/20	César A. Grau	Heliana M. Gualtieri	Proyecto S 1828/20	27.148
27/08/20	María F. García Lastra	Christian A. Garategaray	Proyecto S 1827/20	27.149

La judicialización de la discusión parlamentaria

Contemporáneamente a la discusión iniciada en 2020 en el Senado, tres acciones judiciales buscaron impedir el desplazamiento de las personas designadas por decreto de la presidencia del Senado a instancias de los presidentes del interbloque Cambiemos y el bloque Justicialista.
El 27 de agosto de 2020, no obstante, el Senado aprobó los proyectos de Mayans y Fernández Sagasti; revocó el mandato de los vocales y designó a sus nuevos representantes ante ambos TDE. La Procuración General tomó juramento al designado, previa consulta con su asesoría legal. Y la Defensoría General también hizo lo propio.

Con el tiempo, el TDE del MPFN así conformado desarrolló y concluyó un jury a un fiscal. De tal modo, la decisión del Senado en 2020, y la efectiva actuación de su representante en el enjuiciamiento y destitución de un magistrado parecen convivir con un proceso judicial activo que afirma, no obstante, la invalidez de tal conformación del órgano.

El nuevo proyecto de reforma a la ley orgánica

El Senado no sólo revisó su representación ante los TDE: poco después, encaró la discusión de una nueva posible reforma a las leyes 27.148 y 27.149. Este proyecto avanza sobre una serie de cuestiones sensibles y relevantes, como el término del mandato de quien lidera la Procuración General y su mecanismo de remoción, y propone también una serie de reformas al TDE del MPFN que, una vez más, incluyen su composición, el mecanismo para designar a sus integrantes y los requisitos de elegibilidad que estos deben cumplir. La propuesta, no obstante, se ocupa también de las reglas de funcionamiento y deliberación del TDE, y del procedimiento ante esta instancia, en algunos casos para innovar y en otros para regresar a la formulación empleada por la Ley 24.946.

El 20 de noviembre de 2020, la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado aprobó un dictamen que, una semana después, obtuvo la media sanción de la Cámara Alta. El 18 de mayo de 2021, las comisiones de Asuntos Constitucionales y de Legislación Penal de la Cámara de Diputados aprobaron por mayoría un dictamen con modificaciones a esa media sanción. Ambos documentos tienen diferencias relevantes entre sí, que en algunos casos sugieren visiones y valoraciones disímiles acerca de la trayectoria institucional y del funcionamiento del TDE del MPFN, pero comparten la vocación de fortalecer el peso específico del Senado, más precisamente de la Comisión Bicameral, dentro de este cuerpo.

La iniciativa aprobada por el Senado amplía su propia representación ante el TDE al llevar de uno a tres su número de vocales. Estos pasarían a ser designados por la Comisión Bicameral del MPF, y dos responderían a la mayoría y el restante por la primera minoría. La abogacía pasaría a contar con una única silla, que debería cumplir con los requisitos para llegar a la Procuración, y sería cubierta por sorteo en lugar de designado por la FACA y el CPACF. Mientras que el MPFN también quedaría con un único vocal, en lugar de los dos actuales, que sería escogido por sorteo entre fiscales con no menos de 10 años de antigüedad en el cargo. Las vocalías de la CIN y el PEN se mantendrían intactas, aunque el proyecto establece que el procedimiento para integrar esta última será reglamentado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

En línea con algunos de los discursos brindados durante 2020 por integrantes de su bloque promotor, el proyecto también propone que el mandato de las vocales pase de tres a dos años y que la presidencia del TDE del MPFN, que hoy es rotatoria, dura seis meses y sigue un orden predeterminado por un sorteo, sea ejercida por un vocal de la Comisión Bicameral elegido por la mayoría de sus integrantes. Esto depende en gran medida de la implementación y de lo que suceda con los vocales actualmente en funciones, pero sugiere un intento de que el mandato de los y las representantes de la Comisión Bicameral y del PEN coincida con el de las autoridades o bloques responsables de su designación, y deba ser renovado luego de cada elección para reflejar la correlación de fuerzas vigente en ese momento.

El proyecto pretende introducir también modificaciones que diluyen la influencia y el margen de discrecionalidad de la Procuración. El texto con sanción del Senado otorga a la presidencia del TDE dos facultades que hoy corresponden a la jefatura del MPFN: la recepción de denuncias quereclaman la apertura de la instancia y el poder de convocatoria.

La propuesta habilita además la posibilidad de impugnar ante el TDE la desestimación de denuncias, y la imposición de apercibimientos, multas o suspensiones. Determina asimismo que los y las integrantes del Consejo Evaluador encargado de emitir opiniones no vinculantes sobre la apertura de la instancia dejarán de ser designados discrecionalmentepor laProcuración para ser elegidos por sorteo público. La propuesta fija plazos para expedir este dictamen y para quela Procuración resuelva sobre la procedencia de la denuncia y notifique a la presidencia del TDE.

La sanción del Senado, finalmente, reduce las mayorías requeridas para sesionar y para resolver las destituciones. La Ley 24.946 exigía la totalidad de integrantes para sesionar y la mayoría para dictar sentencia. Hoy la Ley 27.148 dice que el TDE del MPFN sesiona con la totalidad de sus integrantes y puede destituir a fiscales con cinco votos. En el proyecto sancionado, el TDE sesiona con la mayoría de sus integrantes y puede remover a magistrados con el voto de dos tercios de los miembros presentes. La primera de estas innovaciones sugiere la vocación de relativizar la influencia de una minoría obstructiva. La segunda, no obstante, reduce de modo importante el umbral exigido para avalar la remoción sin una justificación clara.

El dictamen de mayoría aprobado por el plenario de comisiones legislativas de la Cámara de Diputados reclama dos modificaciones relativas al TDE. La primera es que la Comisión Bicameral tenga dos vocales, una por la mayoría y otra por la primera minoría, y que el MPFN conserve sus dos representantes designados mediante un sorteo que garantice la paridad de género, y sin los requisitos de jerarquía y antigüedad previstos en la actual Ley 27.148, y en el proyecto con sanción del Senado. De este modo, el único estamento que vería afectada su posición actual sería el de la abogacía, que pasaría a contar con una única vocalía. La segunda es mantener un esquema casi idéntico al previsto por la Ley 27.148 donde la presidencia sea definida por sorteo y ejercida durante un semestre.

Este contraste entre el proyecto del Senado y el dictamen de mayoría sugiere que ninguna de estas propuestas expresa hoy un consenso definitivo. Esto sin contar, además, con las críticas que directamente se oponen a toda modificación del TDE.

Marchas y contramarchas sin un diagnóstico claro

A más de 20 años de su creación, persiste la necesidad de una reflexión sobre el papel del TDE enfocada en su función de asegurar una mejor labor de fiscales y defensores. En las sucesivas reformas o propuestas existe un énfasis en las dinámicas de la representación, en particular del Senado, pero no hay un diagnóstico explícito de los problemas que las distintas composiciones y procedimientos de designación vendrían a subsanar. Los antecedentes indican, además, que el TDE del MPFN ha logrado funcionar, lo que invita y posibilita una reflexión acerca de su desempeño.

En contraste, empero, la discusión no gira de modo significativo en torno al contenido sustantivo del tipo de desempeño que justificaría la remoción de un magistrado. Más allá de algunos supuestos de mayor consenso, no parecemos contar con acuerdos profundos. Las discusiones tampoco refieren abiertamente a las prácticas y experiencias previas de modo de conectar en forma efectiva la propuesta de reforma con los aspectos concretos que podrían o deberían corregirse o mejorarse. Ello sumado a la ausencia de un respaldo claro, como sucedió con la Ley 25.909, naturalmente, se presta a lecturas encontradas. No menos importante, por último, es que el propio Senado mantuvo vacante su representación en el TDE durante períodos extendidos y apeló a procedimientos dispares para definir su vocal, por lo que una discusión cabal del asunto debería explorar también en las dinámicas determinantes de esas vacancias en el organismo en debate.

* Profesor de Derecho de las universidades de Buenos Aires y de Palermo.

** Profesor de Derecho de las universidades de Buenos Aires y Nacional de Moreno.

Las opiniones y puntos de vista de esta nota son responsabilidad de su autor/a y no necesariamente reflejan la posición de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia