Como cada fin de año, a finales de 2021 el Presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, John Roberts, publicó un informe de evaluación del año judicial en el sistema federal de ese país. Entre varios asuntos hizo referencia a que resulta imprescindible que los magistrados y las magistradas se excusen en casos en los que tengan algún tipo de interés, sin importar lo pequeño que sea. Lo hizo respondiendo a un informe del Wall Street Journal que estableció que —desde 2010 a 2018— hubo 685 casos en los que distintos jueces y juezas federales participaron en casos en los que se jugaba la suerte de empresas de las cuales tenían acciones ellos/as mismos/as o familiares suyos.

En Argentina, nos debemos un mayor debate sobre cuáles son las situaciones en las que deberían excusarse los jueces por mantener conflictos de interés con alguna de las partes. Vamos a algunos ejemplos de bastante actualidad.

En noviembre de 2021, la justicia federal ordenó el allanamiento de la Obra Social del Poder Judicial. Tanto el juez interviniente como el fiscal utilizan como servicio de salud el que presta esa institución, que forma parte del Poder Judicial y depende de la Corte Suprema. A nadie le llamó la atención.

Hace un tiempo, se hizo célebre el caso de una jueza que fue a visitar al condenado al día siguiente de haber firmado la sentencia en su caso. Esta conducta fue examinada de muy distintas maneras. Hubo quienes (como Natalia Volosin) sostuvieron que, como el encuentro fue posterior a la condena, no había irregularidades. Por otro lado, personalidades como Martín Böhmer argumentaron que una jueza no puede dictar sentencia en un caso y luego querer escribir un libro sobre ese mismo caso. Pero también, otras personas (como Paz Rodríguez Niell) notaron con asombro que los argumentos con que la jueza propuso una pena de ocho años —en lugar de prisión perpetua— fueron particularmente “sorprendentes”.

En noviembre de 2021, la jueza Rita María Ailán rechazó un amparo presentado por ACIJ y otras organizaciones de la sociedad civil contra el Consejo de la Magistratura por no haber respetado el cupo de género dispuesto por el mismo organismo en numerosas ternas. En retrospectiva, no es inocuo para una magistrada de primera instancia fallar en contra del organismo que talla cotidianamente en su labor (definiendo subrogancias, asignando recursos, examinando sus licencias, entre otros asuntos) y que definirá seguramente su futuro si se presenta para ascender.

A principios de 2022, se apartó a un fiscal de la jurisdicción de San Martín (provincia de Buenos Aires) que investigaba la muerte de una persona luego de colocarse una vacuna AstraZeneca, después de que se supiera que era un militante antivacunas y había sido orador en una movilización.

Los códigos procesales son escuetos en cuanto a las exigencias de excusación o recusación para situaciones subjetivas (son más precisos para casos de relaciones de consanguinidad, por ejemplo). Según el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la regla es que deben excusarse cuando tengan “interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima”.

Más allá de algunos principios jurisprudenciales, lo cierto es que “interés en el pleito” se examina caso por caso y, en general, a instancias de las partes. Lo cierto es que, ante la duda, debería proceder la excusación o recusación. Los Principios de Naciones Unidas sobre Conducta Judicial (Principios de Bangalore) son esclarecedores en cuanto a que la justicia no solo debe ser imparcial sino parecerlo ante los ojos de un tercero. El principio 2.5 establece que “un juez se descalificará de participar en cualquier proceso en el que no pueda decidir el asunto en cuestión de forma imparcial o en el que pueda parecer a un observador razonable que el juez es incapaz de decidir el asunto imparcialmente”. El jurista y filósofo italiano Luigi Ferrajoli identifica que “es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos... Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional".

Los casos mencionados tienen distintas características. En algunos la parcialidad es muy evidente. La falta de neutralidad de la jueza del supuesto beso y del fiscal militante antivacunas salta a la vista.

En cambio, en el caso contra el Consejo de la Magistratura, cualquier juez o jueza tendría el mismo problema que Rita María Ailán. Dependen del Consejo para una parte importante de sus funciones (el Consejo es una suerte de superior, con los recursos y las capacidades para sancionar o ascender). Lo cierto es que ese no sería un obstáculo pues para ese tipo de situaciones se pueden designar conjueces/conjuezas, que son abogados o abogadas de la matrícula profesional. Los Principios de Bangalore disponen que “un juez deberá ser independiente en relación con la sociedad en general y en relación con las partes particulares de una controversia que deba resolver como juez”. Cualquiera que observe imparcialmente diría que no es independiente quien depende en tantos aspectos de sus funciones del organismo respecto al que debe fallar.

El expediente en el que se investigan irregularidades en la obra social es más gris. Si bien es cierto que es la obra social de los magistrados actuantes, es inimaginable que vayan a sufrir algún inconveniente en un tratamiento médico en caso de ir en contra de esa institución. A diferencia de los jueces y las juezas que tienen acciones de una empresa, es difícil que la obra social se vea estructuralmente modificada por una investigación sobre irregularidades. De todas maneras, como queda cierto márgen de duda, sería recomendable que el trámite del expediente no quede en manos de los/as afiliados/as. De nuevo, el principio general debiera ser que, en caso de duda, debe tramitar la causa un magistrado o una magistrada que no tenga ningún tipo de vínculo con las partes.

En definitiva, lo que debe cambiar es el principio general. Actualmente, ante la duda se mantiene el juez o jueza designada por sorteo, mientras que cualquier elemento que lo vincule a alguna de las partes debe dar lugar al cambio de magistrado/a. La Procuración General tiene dicho que la facultad de apartar magistrados y magistradas por estos motivos no debe ser confundida con una agresión a la honorabilidad y honestidad, sino que el temor de parcialidad es un vicio objetivo del procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez (dictamen "Zenzerovich", Fallos: 322:1941).